Para empresários da iniciativa privada, as licitações públicas são negócios muito rentáveis, tanto para as organizações como prestadores de serviços de várias áreas. Isso porque há a garantia da quantidade, periodicidade e confirmação da demanda de forma constante.
No entanto, em alguns casos, o retorno não é o desejado. Muitas vezes, as empresas vencedoras de licitações começam a ter prejuízos, devido à falta de pagamento dos órgãos públicos quanto a prestação dos seus serviços.
Neste caso, quem é empreendedor passa a viver um grande dilema. Dentre as questões levantadas, as principais são como se livrar do prejuízo, e quais são os meios jurídicos que podem se valer para forçar a instituição pública a pagar o que lhe deve.
Existem medidas jurídicas que visam proteger os empresários, tanto para garantir que recebam pelos serviços prestados, quanto pelas formas que permitam a suspensão ou rescisão do contrato administrativo.
As decisões tomadas variam conforme cada caso. É o advogado quem será responsável por aconselhar juridicamente a empresa, e assim decidir pela melhor alternativa possível, para que sejam tomadas as providências mais adequadas.
Se você é empresário, e passou por esta situação desagradável, mostraremos neste texto quais são as medidas que poderá tomar em relação a licitações, e qual é a orientação jurídica ideal para resolver este problema.
As licitações no país estão regulamentadas pela Lei Geral de Licitações, de número 8666/93, que é fundamentada nas decisões tomadas neste tipo de contrato de prestação de serviços. Quanto à previsão da execução parcelada do vínculo, e como forma de proteger a empresa, fica proibido que demore mais de 30 dias para os pagamentos serem feitos.
Na lei, também há a informação do critério de atualização financeira dos valores que são recebidos pelas empresas contratadas, do momento da data do vencimento de cada parcela até o dia em que é feito o pagamento efetivamente, somadas as compensações dadas por eventuais atrasos.
Para os empreendedores, o que é de pleno interesse é garantir o seu patrimônio para o caso de a administração pública não realizar o pagamento das parcelas.
Como medida imediata, para evitar o acúmulo de parcelas atrasadas, a solução é rescindir o contrato de prestação de serviço, ou então suspender o vínculo até que haja a regularização do imprevisto. Assim, a empresa particular não terá de arcar com o ônus.
Tomar providências quanto a inadimplência de contratos de licitações é algo que pode ser feito em duas situações distintas: No momento em que o atraso do pagamento supera os 90 dias ou então antes de decorrer 90 dias após o vencimento da parcela. Algumas empresas também decidem pela suspensão do contrato, quando ainda desejam ter resultados positivos com o contrato em questão, embora outras pessoas optem para rescindir o vínculo, a fim de evitar o crescimento de prejuízos.
Caso a empresa esteja aguardando o pagamento da parcela devida há menos de 90 dias, ainda é possível suspender ou até mesmo rescindir o contrato estabelecido. A organização privada deve encontrar a solução mais conveniente para reduzir os prejuízos causados devido à inadimplência do poder público.
Quanto mais rápido ocorrer a suspensão ou encerramento do contrato, maior será a proteção do patrimônio da empresa. No entanto, para que isso tenha o efeito esperado, é necessário verificar as condições impostas pela lei. Caso contrário, é possível ter de pagar multas e outras sanções, que podem até mesmo impedir do direito de participar de licitações futuras.
Não está presente na Lei Geral de Licitações que há o direito de rescindir ou suspender o contrato antes de 90 dias de atraso, mas este direito existe e é aceito. Se a parte contratada estiver impedida de dar continuidade ao contrato por conta da falta de pagamento, ela terá o direito de pedir a rescisão, pois a administração pública será considerada culpada por isso.
Ou seja, neste caso, para impedir a obrigação do órgão público para que a empresa privada siga cumprindo seu contrato mesmo sem estar recebendo seu pagamento, há menos de 90 dias de atraso, esta organização precisará recorrer ao judiciário, e pedir uma ação cautelar. Ela precisará ser feita para formular o pedido de concessão da tutela preventiva, para ser de forma imediata. É deste jeito que a administração pública estará impedida de penalizar a sua empresa por conta do encerramento imediato do contrato.
Se o órgão público está inadimplente por mais de 90 dias, a pessoa lesada pode se considerar no direito de pedir a suspensão do cumprimento das suas obrigações previstas no contrato, até que receba o pagamento por tudo o que está atrasado.
As empresas contratadas através de licitações devem estar cientes do direito pleno à suspensão de seu contrato quando o atraso do pagamento supera os três meses. Não há a necessidade de requerer à administração para isso. Porém, o órgão público precisa estar ciente desta suspensão. Isso é permitido a fim de evitar que a organização particular receba eventuais sanções, mesmo estas sendo injustas.
Da mesma maneira, a empresa contratada pode ter direito à rescisão do contrato, caso haja o atraso de 90 dias. Os empreendedores podem fazer isso através de duas maneiras. Se a rescisão for amigável, ela pode ser feita diretamente com os órgãos públicos. Caso não haja um acordo de saída, há o caminho da rescisão judicial, autorizada por um magistrado, devido à ausência de acordo entre as duas partes, bem como quanto ao pagamento das parcelas atrasadas.
Se o pedido de rescisão for feito devido à inadimplência da administração pública, a empresa deve ser ressarcida integralmente pelos prejuízos que sofreu por não receber os seus pagamentos. Isso garante o direito ao pagamento devido pela execução do contrato até o dia da rescisão do mesmo, com a adição de juros contratuais e correção monetária.
Finalizada a rescisão do contrato administrativo, é de direito da empresa privada receber o pagamento devido prescrito no contrato até o dia em que este foi rescindido. Apesar disso, é comum que, mesmo após a suspensão ou rompimento do vínculo, a administração pública não efetue o pagamento devido.
Nesta situação, a empresa deve buscar a execução forçada dos valores devidos, com direito a juros do contrato e correção monetária. Isso se dá porque se trata de uma entidade credora que tem um título executivo presente na Nota de Empenho.
Não é plenamente satisfatória a cobrança das notas de empenho, através da execução imediata. Isso se dá porque o órgão inadimplente irá honrar com o seu compromisso da maneira mais conveniente, de maneira a prejudicar ainda mais a parte contratada.
Tanto que é comum que algumas empresas contratantes desistam desta execução judicial na nota de empenho, no momento em que aparece a palavra precatório, mesmo sem saber que esta compensação tributária poderá trazer vantagens futuras. Isso pode ser um bom negócio, principalmente se for comparada com a outra opção de não receber mais nada e ter prejuízos ainda maiores.
A compensação de impostos com precatórios envolve o abatimento do crédito, gerado pelo que a empresa deve à administração por conta de fatores que geram tributos. Devido à rigidez na lei, só haverá de fato esta compensação no momento em que haja a permissão de liberar os tributos exigidos pela mesma instituição que elaborou o precatório.
Para cada compra que é feita pela administração pública, gerada através de contratos de licitações, é feita uma Nota de Empenho. Estas notas devem ser pagas pela administração na ordem cronológica de suas exigências.
Por causa disso, é observado que, além do poder público ter de cumprir prazos e pagar dívidas conforme as leis do contrato, precisa pagar tudo, de forma cronológica, sem ter uma preferência específica de qual encargo deve ser priorizado.
Em caso de inadimplência de uma administração, é comum que a ordem exata de pagamento dos empenhos deixe de existir. Para que os agentes públicos observem a legislação, e não atuem de forma a dar preferência a ordem cronológica do fechamento dos empenhos, é admitida a tutela penal ao tema.
Quando não há o pagamento dos encargos devidos, pode ser configurado também ato de improbidade administrativa. Se comprovado que o órgão público está conduzindo de forma indevida neste processo, poderá haver determinação judicial pedindo reembolso à administração por todo o dano causado, ou que pague multa de até cem vezes o valor da remuneração. Em casos mais graves, o agente perderá também os direitos políticos de três a cinco anos, e ficar proibido de elaborar contratos com a administração pública.
Se a empresa particular lesada queira a imposição das sanções penais e administrativas sobre o agente público, o caminho certo é fazer uma oferta de representação junto ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas, e também à Autoridade Administrativa competente. São estas as formas que poderão fazer com que empresários não tenham prejuízos ao participar de licitações com entidades públicas.