Dispensa de Licitações na Nova Lei11 de junho de 2021
A nova lei de licitações entrou em vigor dia 1º de abril de 2021 e, mesmo com o pouco tempo de vigência, já desperta controvérsias sobre os dispositivos que trouxeram novidades.
Nesta abordagem vamos focar nas novas possibilidades de dispensa de licitação, elencadas a partir do art.75 da lei 14.133/21.
O que é dispensa de licitação?
No âmbito da administração pública a licitação é um procedimento administrativo de caráter seletivo para que a administração pública contrate obras, serviços, compras e alienações mediante este procedimento.
A empresa do setor privado se candidata à licitação juntamente com outras empresas e a vencedora poderá contratar como a administração pública.
Assim sendo, a regra para compras no poder público é licitar. A regra origina-se do mandamento constitucional elencado no art. 37, XXI da Constituição Federal.
Todavia, a própria lei de licitações estabelece ocasiões excepcionais em que o certame público não incidirá. São as famigeradas dispensa e inexigibilidade de realização de procedimento licitatório, que são situações em que será possível contratar diretamente com o particular.
Para elucidarmos melhor o que é a dispensa de licitação é preciso diferenciar dos casos de inexigibilidade de procedimento licitatório.
No Direito Administrativo, a inexigibilidade de licitação deriva da impossibilidade de competição entre os interessados. Porém, a impossibilidade de licitar, para alguns autores doutrinários do tema, é um gênero que comporta algumas espécies:
– Ausência de pluralidades alternativas;
– Ausência de mercado de concorrência;
– Inviabilidade de julgar as propostas objetivamente.
Impossibilidade de definir de forma objetiva a prestação do serviço;
A inexigibilidade e seus respectivos casos se encontram no art. 74 da lei 14.133/21, mais especificamente em seus incisos:
Aquisição de materiais, equipamentos, gêneros ou contratação de serviços que apenas podem ser prestados por um único fornecedor.
Casos de contratação de profissional do setor artístico, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Contratação de determinados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização.
Já a dispensa de licitação ocorre nos casos em que a competição entre os interessados é até possível, no entanto não é de interesse do poder público que haja a licitação.
Uma licitação envolve muito dinheiro e logística do setor público, isto é, há uma grande comoção de servidores públicos que precisam fazer parte do procedimento licitatório e nem sempre o órgão público interessado está interessado em disponibilizá-los para tal tarefa.
Contudo, para que ocorra a dispensa de licitação deve haver um processo administrativo justificando as razões do órgão para não haver licitação. Tudo isso com embasamento da lei e posterior ratificação pela autoridade competente do órgão não licitante.
Vale dizer que tanto a dispensa quanto a inexigibilidade necessitam dessa justificação e dos seguintes documentos:
Documento de formalização de demanda e o estudo técnico preliminar (caso seja necessário), projeto básico ou executivo, análise de riscos e termo de referência.
É necessário que haja estimativa de toda a despesa da empresa privada, devidamente fundamentada, de maneira que fique explícito como aquele orçamento foi elaborado.
É preciso que haja um parecer jurídico e outro técnico (se houver necessidade), para que seja demonstrado o cumprimento de todos os requisitos para haver dispensa ou inexigibilidade.
Comprovação do preenchimento dos requisitos de habilitação e qualificação, necessários para o contratado.
Motivação da escolha do contratado.
Demonstração de que o preço cobrado pelo contratado está de acordo com o preço de mercado das demais empresas concorrentes.
Autorização da autoridade competente a ser divulgada e mantida em site eletrônico oficial.
Caso esse procedimento não seja respeitado é possível que ocorra a nulidade da contratação direta. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Dispensa de licitação na nova lei
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A antiga lei 8.666/93, durante dois anos coexistirá com a lei nova, ou seja, os procedimentos para licitar, bem como causas de dispensa e inexigibilidade da lei antiga ainda subsistem. É o teor da norma do art. 191 da lei 14.133/21.
Com isso, surge uma necessidade para o órgão gestor, a de indicar qual a legislação deverá ser utilizada no procedimento licitatório. Contudo, é preciso tomar cuidado porque em um mesmo edital é proibido utilizar parte das regras de uma lei e parte de outra.
Devemos lembrar que é pacífico o entendimento do STF sobre a impossibilidade de combinação de leis.
Caso o gestor público opte por realizar a licitação pela lei antiga (8.666/93), há 35 hipóteses de justificativa de dispensa elencadas no art. 24 e seus incisos, na lei 8.666/93.
E se a dispensa se der em razão do valor, os limites dispostos na lei antiga são de até R$ 33.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$17.600,00 para outros serviços e compras.
Caso o gestor opte pela lei 14.133/21, há alterações importantes a serem consideradas. A ideia é que o gestor pense diferente e não apenas se utilize da nova lei.
Há muita animação no sentido de se utilizar dos novos limites de dispensa de licitação em razão do valor, mas é necessário atentar para um bom planejamento das contratações feitas com base na dispensa de valor.
O art. 75 da lei traz a possibilidade de dispensar a licitação de acordo com o objeto, em casos de licitação deserta ou fracassada e em razão do valor.
Em razão do valor, a nova lei dispôs que a contratação de obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores poderá ser objeto de dispensa se o valor for inferior a R$ 100.000,00 e para as demais contratações de serviços e compras, a dispensa é para valores de até R$ 50.000,00.
A nova lei ainda dispõe que as contratações citadas acima poderão ser pagas com cartão de pagamento, novidade que proporciona ainda mais celeridade ao procedimento.
Além disso, a modalidade de dispensa em razão do valor demanda que deve haver divulgação do aviso de dispensa no site oficial do órgão interessado por no mínimo 3 dias úteis.
A lei 14.133/21 também trouxe o planejamento como parte do procedimento licitatório, não bastando mais especificar apenas o objeto, realizar pesquisa de preços e seguir para a contratação.
O planejamento está presente em todas as contratações, até mesmo em casos de dispensa.
Assim sendo, devemos entender que o procedimento não se tornou mais simples em razão da alteração dos valores de dispensa. É necessário haver uma equipe capaz de planejar e analisar riscos para então realizar o procedimento elencado no art. 72 da nova lei.
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Guilherme Pereira – CEO da Licit Mais Brasil
