Saiba tudo sobre a Nova Lei de Licitações e o que mudou em comparação a lei antiga22 de abril de 2021
No dia 1º de Abril de 2021 foi sancionada a nova lei de licitações, Lei 14.133/21, ao contrário do que todos esperavam em razão do período dificultoso atravessado por todos em razão da pandemia.
O novo diploma legal trouxe diversas alterações, mas também manteve em vigor boa parte das normas dispostas na antiga lei (8.666/93).
Inclusive, a antiga lei de licitações, bem como a lei do pregão eletrônico (Lei 10.520/02) e os artigos 1º ao 47º da lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) ainda valerão por dois anos.
Este prazo de dois anos não se aplica aos artigos 89 a 108 da antiga lei de licitações, que foram expressamente revogados pela nova lei.
Com isso, muitos pensam de maneira equivocada que este período de 2 anos se refere à vacatio legis, o que não é verdade.
Em razão da disposição do art. 194 da nova lei de licitações, a nova lei expressamente diz que a vigência ocorrerá a partir da data de sua publicação.
Como esta é uma mudança que interferirá em todo o regime de contratações públicas do Brasil, é preciso que exista um prazo para que os entes políticos e as empresas interessadas no certame público possam se adaptar ao novo diploma legal.
Âmbito de Aplicação
No art. 2º da lei 14.133/21, o legislador expressa quais os casos em que esta lei deve ser aplicada e no art. 3º os casos em que não deverá ser aplicada.
Esta lei aplica-se à administração pública direta, autárquica, fundacional.
Vale dizer que a nova legislação também se aplica a todos os entes da federação, quais sejam União, Estados DF e Municípios.
A lei também dispõe que sua aplicação deve incidir sobre Fundos Especiais e Entidades Controladas. O primeiro é um conjunto de recursos públicos que deve ser destinado às licitações.
Já o segundo, não ficou muito claro na nova legislação em que consistem as Entidades Controladas.
De outro giro, a nova lei 14.133/21 será aplicada não só ao Executivo, mas também ao Legislativo e ao Judiciário quando exercem suas funções administrativas.
A nova lei não se aplica às Estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) em razão da matéria ser regulamentada pela lei 13.303/16.
Todavia, há algumas exceções em que as estatais estarão sujeitas ao novo estatuto de licitações.
As principais exceções se dão quanto aos crimes na lei nova de licitações. Esses crimes se aplicam às empresas estatais.
Tendo em vista estas premissas, passemos à análise das mudanças mais relevantes.
Principais mudanças no procedimento licitatório
Modalidades de licitação. Talvez um dos tópicos mais interessantes e importantes que a nova lei trouxe, foi a extinção de algumas modalidades de licitação que já estavam em desuso.
Com isso, o novo diploma trouxe como modalidades o pregão eletrônico (antes regulado pela lei 10.520/02), a concorrência (principal modalidade de licitação), o concurso, o leilão e, por fim, a lei inovou e trouxe uma modalidade inédita no Brasil: o diálogo competitivo, que iremos esmiuçar em momento posterior neste texto.
Dando seguimento, nova lei extinguiu a modalidade tomada de preços, o convite e o regime de contratação diferenciada – o famoso RDC – regulamentado pela lei 12.462/11.
Vale dizer que a lei de RDC sofreu derrogação e não ab-rogação. Isto é, foi revogada apenas quanto aos artigos 1º ao 47-A. Assim, a lei 12.462/11 ainda está vigente no ordenamento jurídico.
Outra novidade bastante interessante é que o valor da licitação não mais configura o fator determinante da modalidade a ser aplicada.
Na lei anterior, não apenas o valor da licitação, mas também o objeto eram os fatores determinantes da modalidade.
Agora, apenas a natureza do objeto da licitação será o critério definidor da modalidade. Um exemplo disso é que se a natureza do objeto for um bem ou serviço comum, a modalidade a ser aplicada é o pregão eletrônico.
Já se o objeto da licitação for a alienação de um bem, a modalidade incidente será o leilão. Ainda, se houver um trabalho técnico ou científico, a modalidade correta será o concurso.
Fases da licitação. Inicialmente a nova lei prevê uma fase preparatória, em seguida há a divulgação do edital, seguida da apresentação das propostas.
A grande novidade se deu quanto a ordem da fase de julgamento que vem logo em seguida a apresentação das propostas e antes da habilitação.
Isto existia antes, mas era exceção. A antecipação da fase de julgamento para antes da habilitação era observada apenas no pregão e no Regime Diferenciado de Contratações.
Contudo, ainda é possível que o julgamento ocorra após a fase de habilitação, mas agora, esta possibilidade virou a exceção e deve haver justificativa plausível para que ocorra.
O que era excepcional sob a égide da lei antiga, tornou-se a regra na lei nova. Em seguida ao julgamento, vem a habilitação, sucedida pela fase recursal e, por fim, a homologação/ encerramento do procedimento.
A nova regra traz mais celeridade ao procedimento já que a habilitação, via de regra, sendo após o julgamento, será feita apenas com o licitante vencedor e não com os demais.
Havia 4 critérios, quais sejam: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e, por fim, maior lance ou oferta.
Na nova lei 14.133/21, houve acréscimo de alguns critérios. São eles: menor preço, em seguida o maior desconto (novidade), melhor técnica ou conteúdo artístico (novidade), técnica e preço, maior lance (exclusivo do leilão) e maior retorno econômico (novidade).
Vale complementar que outras normas traziam outros critérios de julgamento, como no RDC e nas Concessões, mas o intuito aqui é apenas comparar com a lei 8.666/93.
Ainda quanto aos critérios de julgamento, é importante consignar que a melhor técnica ou conteúdo artístico aplica-se na nova legislação ao concurso, que antes não possuía critério de julgamento.
4- Dispensa de licitação em razão do baixo valor. Na lei 8.666/93, havia dispensa de licitação quando o valor atingia 10% do limite da modalidade convite, ou seja:
R$33.000,00 para obras e serviços de engenharia.
R$17.600,00 para compras e demais serviços.
Para agências executivas e consórcios públicos, o limite é dobrado.
Na nova lei 14.133/21, como não existe mais a modalidade convite, o legislador fixou o valor de R$100.000,00 para:
Obras.
Serviços de engenharia.
Serviços de manutenção de veículos automotores (novidade).
E para compras e outros serviços, o legislador fixou o limite de dispensa em R$50.000,00.
A lei mais recente trouxe algumas novidades:
Prazo máximo de duração do contrato em uma situação de emergência será de 1 ano.
Não é possível recontratar empresa que já foi contratada por dispensa de licitação por emergência.
Dispensa de licitação para manter a continuidade do serviço público. Aplica-se aos casos da chamada “emergência provocada”.
São casos em que a administração pública deixa de promover o andamento da licitação por desídia e, subitamente, ocorre uma situação emergencial em que a licitação precisa ser concluída em tempo recorde.
Quanto aos serviços técnicos especializados, o legislador introduziu a norma restritiva de que a natureza desses serviços deve ser predominantemente intelectual, com o prestador de notória especialização.
O legislador manteve a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
A novidade de casos de inexigibilidade, se deu por conta de duas novas modalidades: credenciamento e por aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
Vale dizer, que neste último caso, na lei antiga não era hipótese de inexigibilidade mas sim de dispensa de licitação. Com a nova lei, a aquisição ou locação de imóvel passou a ser caso de inexigibilidade.
E os casos de licitação fracassada (aquela na qual nenhum dos licitantes preenche os requisitos necessários para participar do procedimento seletivo) ganhou mais uma hipótese, no caso em que nenhuma das propostas é válida.
E a hipótese antiga de média aritmética de valores da proposta superiores a 50% do valor orçado foi revogada.
Sobre o Diálogo Competitivo
A nova modalidade, já é adotada na União Europeia desde 2004, e merece uma atenção especial já que se trata da única modalidade inédita da nova lei. Sendo assim, vamos a ela.
O diálogo competitivo tem o objetivo de solucionar contratações complexas realizadas pela administração pública através de uma dialogação com o setor privado.
Inicialmente, o órgão interessado na contratação definirá suas necessidades e os demais critérios a serem observados pelos licitantes interessados.
Em seguida, iniciam-se os diálogos com os licitantes selecionados para que sejam obtidas informações relevantes e soluções para possíveis intercorrências durante a prestação do serviço.
O diálogo se estende até que a solução mais adequada seja estabelecida. A partir disso, os interessados no certame poderão apresentar suas propostas à administração pública.
Diz a nova lei que o objeto a ser contratado deve consistir em inovação tecnológica ou técnica.
E como em qualquer inovação que seja objeto de contrato administrativo, é preciso que ambos os contratantes se adaptem a uma nova realidade. E é neste ponto que o diálogo poderá ser uma ótima ferramenta para negociar.
Em alguns casos, a administração pública, em razão da complexidade do objeto, não possui condições técnicas para definir de modo preciso e definitivo os critérios para a satisfação de suas necessidades.
E até mesmo a estrutura financeira e jurídica do contrato a ser firmado pode ser difícil de ser esboçada.
É aí que o diálogo competitivo pode representar uma evolução interessante, já que pode configurar um instrumento hábil para definir as necessidades específicas da Administração pública nesses casos de licitações de maior complexidade.
Em contrapartida, o ambiente de insegurança jurídica que paira sobre as contratações públicas no Brasil pode dificultar o processo de comparar objetivamente as distintas propostas de soluções para as necessidades públicas.
Os vetos do Presidente da República indicam uma vontade de ampliar a utilização da nova modalidade. Por exemplo, a disposição que possibilitava o monitoramento e controle prévio de legalidade realizados por órgão de controle externo, foi vetada.
Isto indica uma vontade para que ocorra um diálogo mais amplo e com menos entraves burocráticos que poderiam engessar a atuação do órgão gestor interessado no certame público.
Para encerrarmos o diálogo competitivo e darmos seguimento, falta ressaltar que a exigência de publicação dos editais em jornais de grande circulação para que haja o aviso das licitações a todos, também foi retirada do texto.
Isto ocorreu porque a nova lei instituiu o PNCP, isto é, o Portal Nacional de Contratações Públicas, local em que o aviso de licitações será centralizado e disponibilizado publicamente sem a burocracia de divulgar em grandes jornais.
Enfim, o diálogo competitivo tem tudo para ser um avanço no procedimento seletivo público, podendo ser aplicado inclusive em casos de concessão de serviços públicos e parcerias público privadas.
Desde que seja realizado com seriedade e respeito a ambas as partes e sobretudo respeito às leis.
Outras mudanças
Há diversas outras mudanças, mas apenas colocaremos as mais notáveis nos tópicos a seguir:
Quanto à finalidade, não é apenas a proposta mais vantajosa que prevalece, e sim o resultado mais vantajoso.
O valor das licitações de grande vulto passou a ser de 200 milhões.
Regras sobre o agente de contratação e a sua substituição na lei nova, por uma comissão de contratação.
A nova lei trouxe regras de execução integrada, semi-integrada e prestação associada.
Por fim, vale dizer que as licitações em curso sob a égide da lei antiga, permanecerão regidas pela lei antiga.
